【财讯】《劳动合同法》撰改之争：是“保护伞”还是“绊脚石”？

最近，财政部部长楼继伟关于现行的《劳动合同法》说，不利于公司保护不足、中国劳动力市场灵活性下降、全要素生产率提高，最终损害劳动者利益。 据报道，这一发言炮击了《劳动合同法》三次。 之后，人力资源和社会保障部部长尹蔚民在《劳动合同法》实施后的8年间，也发挥了积极的作用，但公开承认劳动力市场的灵活性和公司的雇佣价格有一些问题。 两位部长的表现引起了社会的持续关注和讨论，有些学者甚至提出了废除《劳动合同法》。 一切似乎都为《劳动合同法》的选修做了前奏。

其实，《劳动合同法》从诞生到诞生，争论没有停止。 从立法调查到起草审议，从立法宗旨到具体条款，劳资双方的意见一贯对立。 集中在“法律是否过度保护工人的权利”的问题上。 2006年3月20日，全国人民代表大会常务委员会向社会征求《劳动合同法(草案)》意见时，不到一个月就收到了19万多项建议或意见，成为中国立法史上不多见的“奇异现象”。 2007年5月，在劳资双方好处的代言人围绕《劳动合同法》进行战斗的过程中，山西省的“黑砖窑事件”被媒体曝光，极大地刺激了公众的神经，刺痛了立法者的眼睛。 “依法保护劳动者权益”在舆论上占优势，通过了《劳动合同法》的高票。 但是，关于《劳动合同法》的争论并没有因法律的通过而停止，经常由两会代表提出修法的建议。 两位部长的发言，只是重提旧话。

一、对《劳动合同法》的批评之声

《劳动合同法》的批评声音是在该法通过后、实施前开始的，第一个原因是公司的担忧引起了“解雇潮”和“撤退潮”，批评者认为“劳动合同法”牵引了经济的迅速发展。 据当时媒体报道，《劳动合同法》实施后，企业为了轻松解雇员工、雇佣临时工、压缩价格、转移风险，有点公司开始战略裁员，部分外资关闭中国工厂。 除了航道，当年7月，韩国lg电子砍掉了中国11%的员工。 8月，中央电视台解聘1800名编辑9月，《展信通信》缩编了北京分部，之后上海总部也进行了裁员。 10月，沃尔玛全球采购中心中国区几乎突击没有裁员。 雇佣了11300名工人的日本制造商奥林巴斯企业关闭了中国工厂，将生产能力转移到了越南。

转眼之间，《劳动合同法》已经实施了8年，这也是中国经济从快速发展急剧转向的8年。 要求修改法律的呼声不断，但国家强烈参与的动向反而很强烈。 最明显的是，年修改了《劳动合同法》，对回避法律的劳务派遣行为进行了更有力的限制。 当然，反对收获的声音也更大了。 笔者总结了批评者的观点，主要包括以下几点。

1、限制和自治不平衡，劳动力市场灵活性受到限制。

批评者认为《劳动合同法》是基于“资恶劳善”假设的观点建立的，但这个假设其实不存在，劳动者也不是自然处于被动地位。 立法者在这种错误的思想指导下，加强规制，限制自治，不仅在劳动关系双方当事人协商自治空之间，对公司的雇佣管理自主权也施加了多个限制，导致劳资关系的规制和自治的不平衡，限制劳动力市场的灵活性

2、单方面追求稳定，公司雇佣价格增加。

根据以前流传的理论，在社会主义国家，工人是主人，不存在劳动力和生产资料的结合问题。 因为这个劳动力不是商品，其价格显然不能依赖市场。 否定这个市场对劳动力价格的调节作用，无视劳动力供求关系，片面强调价值观和道德标准的理念出现在《劳动合同法》立法时。 公司的实际雇佣情况有自己的规则，在完全的市场经济条件下，公司在经营状况不好时，考虑裁员降低价值成本，在经营状况改善时，招募军队购买马。 但是，《劳动合同法》基于对稳定劳动关系的单方面追求，为公司解除雇佣员工设置了较高的门槛，公司根据实际指控难以寻求灵活的雇佣，人为提高了公司的雇佣价格。

3、立法设计不科学，公司经营管理难度很大。

《劳动合同法》要求公司在管理过程中严格执行法律规定。 但是，一般来说，中小企业的管理者很少，管理也比较简单，一个人多，灵活高效。 劳动合同法无视公司经营的现实，刚性规定太多处罚太严格，刚成立的公司和中小公司必须招募越来越多的人从事不能直接造福公司的工作。 《劳动合同法》中有关于规章制度、集体协议和民主进程的硬性规定，这对只有几十名或十几名员工的小公司来说无疑是很大的负担。

4、公司社会责任增大，政府没有充分考虑公司的负担能力。

就业问题是任何政府都必须主要处理的问题，关系到经济的迅速发展和社会的稳定。 随着中国加入世贸组织，中国经济进入连续高增长时间，公司的繁荣似乎为政府提供了控制失业率的比较有效的处理方法。 从立法层面降低劳动关系结束的可能性，保证就业稳定，降低失业率是很好的方法。 因此，这项光荣艰巨的任务落到了《劳动合同法》的头上，成为了公司的法定社会责任，政府反而放手了。

二、目前需要明确的问题

1、《劳动合同法》关于是否偏袒劳动者的问题。

从《劳动合同法》第一条确定了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨和一些强制规范，《劳动合同法》整体上确实存在着向劳动者方面的倾斜。 在市场经济中，公司追求的是利润最大化，工人追求自己价值的最大实现，这是劳资双方在利润方面必须形成矛盾。 在矛盾存在的情况下，如何体现社会正义？ 美国法学家罗尔斯似乎给出了答案。 他的名着《正义论》写道，社会正义应该体现两种正义，一是平等的大体，即每个人在社会上应该享受平等的自由权利。 二是大体上，即如果要产生某种不平等，这种不平等应该有利于处境最差的人们的最大利益。

一般理解是，合同是双方当事人平等自愿、协商一致的协议结果，具有平等主体的特征。 但是，关于劳动合同，劳动者和雇佣者有从属关系，劳动合同与经济合同不同，在经济地位的不平等性上加上“资金强劳动力弱”的普遍结构，决定国家有必要进行一定的法律干预，对国家现实的劳资状况 这也是国际劳动立法的通行方法。

事实表明，《劳动合同法》的实施对保护中国劳动者利益确实起到了重要的意义，至少在法律层面上改变了传统公司的普遍强烈现象，在一定程度上缓解了劳动者权益受到侵害，救济贫困。 所以，《劳动合同法》倾向于劳动者，并不是偏袒劳动者，而是故意制造不平等。 相反，立足于这一现实的倾斜体现了立法者对劳资双方的实质平等追求。 应该观察的是，法律对劳动合同的限制要保持一定的力度和限度的平衡，在干预不足的情况下，不能处理问题。 干预太重的话，会导致限制和自治的不平衡，会产生负面的效果。

2、关于公司的价格增加。

对《劳动合同法》的批评涉及公司价格增加的问题，这里包括要求式书面合同、最低保障工资、公司解雇权、报酬增加迅速、无固定期限的劳动合同等问题。 一位专家的剑指的是《劳动合同法》，将其视为中国经济下行的“罪魁祸首”，试图将其杀害后，为时过早。 真的是这样吗？

首先，笔者承认《劳动合同法》的实施在某种程度上增加了公司的雇佣价格，但由此引起的价格增加非常有限，影响很小。 一个重要的原因是“上面有政策，下面有对策”的公司避免了操作。 当然，这与执法不严，力量不够也有关系。 举一个书面合同的例子，根据国家统计局发表的农民工监测报告，每年只有38%的农民工与公司签订了劳动合同。 一叶知秋表示，大部分分公司不受《劳动合同法》的限制。 从这个立场来看，法律确实低估了中国人的“聪明智慧”。

在做公司的人心中，与《劳动合同法》相比，真正害怕公司的是税金、社会保险、人口红利的减退等。 以税金为例，中国公司的税负比例超过了法国。 根据工信部去年9月发表的《公司负担调查评价报告书》，中国公司费的负面和纳税比例约为0.52:1，公司支付100元税金时也需要支付52元的各种费用。 遗憾的是，近年来，虽然公司的经营利润空之间有所下降，但税负依然在上升，中国财政收入的增长率比gdp的增长率高很长时间。 年财政收入增长率为8.6%，创下27年来的新低，但仍高于当年6.9%的gdp增长率。 那一年全国规模以上的工业公司利润总额比上年下降了2.3%。 除此之外，公司还按照《社会保险法》的强制规定向公司员工支付社会保险费用。 根据人社保研究所的报告，中国公司和个体负担的五险费率为40%左右，其中个体负担11%。 根据美国社会保障局提供的24个OECD成员国的数据，雇主的社会保障汇率为18%，整体的社会保障汇率为32%，远低于中国。 所以，把公司价格增加的责任计算在《劳动合同法》的头上，是典型的“冤案”！

关于报酬上涨的问题。

自从《劳动合同法》再次引起争论以来，以工资的增加超过劳动生产率的增加为理由，在《劳动合同法》中有不少困难的发言。 实际上，《劳动合同法》只规定了最低保障工资，对工资的增加没有具体的规定。 换言之，即使工资增长速度过快，对经济的迅速发展产生负面影响，也不能怪《劳动合同法》。 另一方面，长期以来，我国工资的增长率一直低于劳动生产率的增长率，即使这几年工资的增长率超过了劳动生产率的增长率，这也被认为相对于过去的工资增长率得到了缓慢的补偿。

劳动合同法规定了最低工资制度，具体标准由各地政府公布，该标准不高，没有强制力，最终工资金额由市场供求关系决定。 究其工资标准急速增加的根本原因，也可以说是中国人口红利消失的原因。 另外，与物价、房价的增加速度相比，工人工资的增加速度远远低于工人预期的。

三、对编纂《劳动合同法》的建议

提出经济方法，寻找经济衰退的原因无可厚非，是肯定的。 新法律的制定往往导致利益结构的重新调整，随着时代的迅速发展会产生一些问题，这些都是正常的。 但是，法律带来的问题不仅是法律问题，也有其深刻的文化、社会、政治因素。 再者，法律具有自身的严肃性，一个法律的正确性和错误，善与恶需要通过长期的实践来检验，根据先进的法治国家的经验，这个长度最少以“几十年”为一个计量单位。 “朝令暮改”受损不仅仅是法律的尊严，也损害了人们对法律的信赖。 如果失去这种依赖，就会引起信任危机，带来一系列严重的社会问题。 当然，笔者并不反对编纂《劳动合同法》，由于我国法律在制定环节上与海外先进法治国家的差距，及时编纂也不一定是好事。 如果明确更改，建议考虑以下几点。

必须反复保护工人的立法倾向。

从国际社会劳动法的迅速发展来看，整体趋势是重视劳动者的保护，兼顾公司利益。 从这一点出发，《劳动合同法》在中国劳动法律史上具有划时代的意义，在实施法律效果方面，总体利益大于缺点。 必须特别指出的是，我们必须警惕和反对以经济为借口压迫工人的言论和行为。 保护劳动者权利的《劳动合同法》不能成为中国经济快速发展的立足点，不应该为中国经济运黑锅。 相反，我认为经济越下降，就越应该提高对工人的保护程度，而不是相反。 否则，不仅不能节约价格，还会引起更严重的社会问题，引起社会动荡。 这些都是执政者和立法者重要的需要考虑的重大问题。 下一步，继续扩大《劳动合同法》的适用范围，将劳动关系、劳动关系和雇佣关系一体化，将游离于法外的例如承包劳动关系、内部承包关系、非法劳动关系等统一为《劳动合同法》的调整范畴，避免劳动法规的非法行为，

2、建立合理的职工区别保护制度。

《劳动合同法》现在不分性别地作为弱势群体对包括企业高级管理层在内的所有劳动者进行了倾斜保护。 这产生了保护主体的定义不明确、范围太广的问题，结果是基础保护不足和过度保护上层的现象，引起了强者强、弱者弱的状况。 这也对法律专家很诟病。 《劳动合同法》的编纂，必须借鉴德日的经验，把高级管理人员纳入雇主范畴，划定被保护对象和非保护对象的界限，向下移动立法保护的重点。 另外，对于产假待遇、工龄长的产假长等需要特别保护的员工，必须加以区别。

3、适当平衡公司和劳动的好处。

《劳动合同法》是一部倾向于保护劳动者的法律，但并不意味着法律占领道德高地，逼迫公司权益。 结果，公司是下蛋的鸡，没有公司就没有就业，没有就业就什么都不说保护劳动者？ 《劳动合同法》实践的8年多来，对已经出现的劳动者和用人单位利益不平衡现象进行了比较，充分重视，适当增加劳动者违约价格，适当收紧劳动者的合同解除权，适当缓和公司解雇权，解除无固定期限的合同

4、尊重市场就业诉求，建立多元化就业方法。

《劳动合同法》根据标准劳动关系对劳动者更有利的逻辑假设，只允许存在非全日制、劳务派遣两种非标准劳动关系。 非标准劳动关系不一定对工人不利吗？ 这个问题有必要探究。 根据现行法律，劳务派遣只能在临时、辅助或替代岗位上规定，规定了同工同酬、雇佣比例限制、劳务派遣行政许可等制度。 这些制度不仅在一定程度上保护了劳动者的权益，公司在招聘和员工的训练方面“担心很多”也无疑加剧了“就业难”，这一法律实施的结果恐怕与立法者的初衷相去甚远。 法律应该尊重劳动力市场灵活就业、灵活就业的现实诉求，另一方面弱化标准劳动关系的现实必要性，为非标准劳动关系健康的迅速发展留在空之间。 另一方面，扩大非标准劳动关系的法律形式，迅速发展多样性的非标准劳动关系。

5、规定法律的分层适用。

对于国有企业和大中型民营企业，中小(微型)企业在促进经济增长、推进创新、增加税收、吸收就业等方面具有不可替代的作用。 因此，培育和支持中小(微)公司的迅速发展，对国民经济至关重要。 近年来，融资难、税务负担、劳动力和原材料等价格持续上升等多种因素重叠，使在市场竞争中不占特征的中小(微)公司的生存空之间更为严格，对中小(微)公司进行了制度性的束缚，《劳动合同法》。 更重要的是，我国已经制定了比较完善的中小(微型)公司认定标准和管理规定，有可能分层适用《劳动合同法》。

6、减轻公司责任，建立社会责任的代价机制。

固定期限合同的核心意义是具有社会福利的性质在《劳动合同法》实施前，首先集中在国有公司。 随着《劳动合同法》的实施，转移到没有固定期限的条件变得简单，但当劳动者和使用者形成(或形成)没有固定期限的合同关系时，国家意味着以法律的形式将提供社会福利的义务转嫁到公司，公司是福利性的社会机构 从实施效果来看，国家似乎低估了公司的回避能力，大量中小(微)公司通过劳动合同的短期化等回避手段，国家降低了利用劳动合同法使公司承担越来越多社会责任的目标空。 与其这样，不如强制呼吁摊派，以回收政府应承担的社会责任，建立全公司承担社会责任的转换代价机制，在尽可能有负担能力的公司承担政府转移的社会责任后，享受相应的政策优惠红利，形成良性循环 另外，公司负担重的理由是多方面的，这里有劳动力价格、原材料价格上涨的因素，也有融资渠道不畅、创新能力不足等原因。 但是公司税金太高，社会责任太重也是客观存在的重要因素。 供给方改革的重点是降低公司的税金，减轻公司的社会责任，这些措施必须考虑政府的能力和决心。

四、结语

近年来，中国经济面临变革和下行双重压迫，结构产能过剩，公司哀鸿遍野，就业诉求萎缩，政府压力巨大。 李克强总理说，结构性产能过剩严重是“不可回避的历史关口”，去产能也是今年中央事业的重点。 去产能必然关系到裁员的下岗，裁员的下岗关系到劳动合同的解除和相关经济补偿。 据说中央最初计划设置分流的钢铁、煤炭两领域的员工有180万人。 依照《劳动合同法》的规定，用人单位宣布破产或者解散的，应当向劳动者支付经济补偿金。 中央打算把1000亿美元的资金放在底部，这显然不够。 如果产能工作顺利开局，笔者相信不久将在全国展开，修改《劳动合同法》是否会成为政策与法律冲突的第三条道路，笔者不知道。 但是在形势上似乎做好了舆论和法律上的准备。

法官的介绍

王博(微信公众平台:海事法官)曾任执行律师、地为法院法官，现担任武汉海事法院法官。 其创立的“海事法官”微信公共平台推出的搞笑海事教室一栏，以轻松滑稽的文体进行海事海商法律的普及，引起海事法学界和广大海事海商法律圈同行的广泛关注和好评，引起了“史上最海事法官”、“海事法律圈当年的

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