【财讯】解读“物权法”：该怎么“按照约定”申请预告登记

现在很多商品房预售示范复印件没有预告登记的特别条款。 如果理解为按照“特别条款”申请《物权法》规定的“约定”的申请预告登记，预约人签订合同的基本期待为空。 根据现有规定，“按约定”应该如何理解，值得深思。

《物权法》第二十条第一款规定，当事人为了缔结买卖房屋或者其他不动产权的协议，保障将来的物权实现，可以按照约定向登记机关申请预告登记。 《物权法》实施后很长一段时间内，预告登记制度的运营可以说并不温暖，但《物权法司法解释(1)》颁布后，其中包括预告登记制度层面的两个条文，因此关于实务界和理论界的讨论比较活跃。 笔者认为上述想法确实起着重要的作用，但预告登记应该如何启动是预告登记制度发挥作用的重要基础性问题。 核心是如何理解上述法条中所说的“按照约定”。

两种解读及其理由

观点1 :在预告登记的典型情况下(商品房的预售)，我们认为合同中几乎没有进行预告登记的确定约定。 由于预购者不能这样单方面申请，其权利增大了风险，也方便预售者通过再处分损害预购者的合法权益，因此《物权法》第20条第1款所述的约定将在当事人买卖房屋或其他不动产的协议中 只有这样，才能比较有效地摆脱“需要当事人的特别约定”的束缚。

观点2 :预告登记是使书成为债权性质的权利具有物权属性，得到物权法的保护，被认为是对预告登记义务人行为自由的严格限制。 这种情况下，域外法例要求进行预告登记必须得到预告登记义务人的同意的说明文件。 例如，在德国民法典第885条第1款的规定中，预告登记是基于假处分或基于该土地或权利的预告登记相关的人的同意。 我国台湾地区《土地法》第79条第1款、《土地登记规则》第137条、第34条规定，预告登记需要登记义务人的同意，申请预告登记必须附上登记名义人同意书和印章。 根据日本不动产登记法第32条，假登记(预告登记)可以由假登记权利人在申请书上附上假登记义务人的承诺书或假处分命令的原件进行申请。 因此，《物权法》第20条第1款所称的约定也应该指当事人关于进行预告登记的特别约定。

我国语法规范及其理解

《物权法》第二十条第一款是预告登记制度的总括条文。 该法实施后，“土地登记方法”“房屋登记方法”相继出现。

《房屋登记办法》第十二条规定:申请房屋登记的，应当由有关当事人双方共同申请。 但是，本法另有规定的除外。 第六十九条规定:预售人员和预购人员签订商品房买卖合同后，预售人员未按约定与预购人员申请预告登记，预购人员可以单方面申请预告登记。 第七十条第一款规定:申请预购商品房预告登记时，必须提交以下资料:…3、登记备案的商品房预售合同4、当事人关于预告登记的约定……。 根据《土地登记办法》第六十二条的规定，当事人签订土地权利转让协议后，可以按约定持有转让协议申请预告登记。

年3月，《不动产登记暂行条例》正式实施。 根据该条例第十四条的规定，通过买卖、抵押设定等申请不动产登记时，必须由双方当事人共同申请。 1、尚未登记的不动产首次申请登记的，当事人一方可以申请2 .继承、接受遗赠取得不动产权利的。 3、使法律文书或者决定生效设立、变更、转让、消灭不动产权利的情况4、权利人的姓名、名称或者自然状况发生变化的，申请变更登记。 5、不动产丢失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的。 6、申请订正登记或者异议登记的。 7、法律、行政法规中当事人单方面申请的其他情形。 根据随后实施的《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条规定第一款的规定，当事人可以按约定申请不动产预告登记。 第八十六条第一项规定，申请预购商品房预告登记时，必须提交以下资料: 1、备案商品房预售合同2、当事人关于预告登记的约定……。

关于两个“方法”指导下的预告登记实践确实采用了第二个观点。

预告注册实务的大致判断

从预告登记发挥最重要作用的商品房预售场所来看，预购者通过“平等协议”签订合同的权利至今仍在某种程度上“流于形式”。 也就是说，预售合同都使用统一示范复印件，因此合同复印件的范围基本上没有通过要约承诺这一基本合同签订方法明确。 从笔者知道的情况来看，目前只有部分地方采用了这种方法，如浙江省建设厅、省工商局制定的《浙江省商品房买卖合同示范复印件》( 2008年版)。 很多地方行政主管部门制作的示范复印件还没有预告登记的复印件，包括国家一级，例如国家住院部、工商总局制定的《商品房买卖合同(预售)示范复印件》( gf--0171 )。 预告登记为购买不动产的债权提供物权法上的保全，严格限制预售者的行为自由，但对预售者来说无疑是与预售者建立合同关系的基本期待，限制预售者处置行为的自由是严格遵守合同的基本问题。 现在产生了预告登记处理数不多的现实，也许是在上述第一观点中理解“约定”的意思的重要原因之一。

立法的背景和目的的再温

预告设立登记制度是为了突破债务的行业对债权人的利益提供物权法水平的保护，但是债权人的利益容易被损害到什么范围和程度可能决定具体方案设计的最终选择。 注意到合同精神是否确立、是否经常发生诚实违反等立场，预告登记在我国和地区外制定法中扎根的土壤不同。 《物权法》的制定时期，预售者在商品房买卖中的强势地位达到高峰，预售者的权益受到什么压迫，为了更好地保护预售者，制定法律规范做出了一系列努力，代表性的是《商品房买卖司法解释》。 要查明其原因，第一，可以归结为市场规律要素。 我国人口多，城乡差异，东西差异显著，就业压力承载和消化，快速发展机会的提供和创造都过于依赖经济发达的城市，地区占有率小的地区吸收和凝聚大量人口，人房矛盾问题突出，处于供给关系 2、文化观念要素。 居住者从那所房子以前流传下来的观念逐渐被异化为“居住者享受那所房子”，迅速膨胀的购房诉求和市场规则的内生作用交错，买家几乎不可逆地失去了平等协商的能力和资格。 经济结构要素。 进入20世纪90年代以来，房地产领域迅速成为国民经济的重要支柱产业，地方财政对房地产领域的依存度很高，房地产商的强大力量在这里反复被印证。 4、能力歧视因素。 市场经济本质上是法律经济。 经济系统的市场化进展迅速，但由于公众的法律观念没有同步提高，很多人事先判断和防御法律风险的能力普遍不高。 有限的法律服务体系制度基本上只有开发者和银行等经济强大的主体才能享受。 单兵作战显然很难对抗团队合作。 经过比较分析，笔者认为域外法制是否面临前述现实背景已经不是“疑问”。 在法治进程的不同阶段分别进入实定法的预告登记制度，其承担的功能完全不同。 无视前述，是否进行预告登记委托给越来越多的当事人特别协议，如果交易者与以其一致意义行动的通行交易规则完全一致，立法者就不需要考虑越来越多的利益比较和倾斜。 但是，预告登记进入《物权法》客观上具有比较特殊的社会背景，立法者解释预告登记制度的“各种利益”，充分体现了抑制预售者忘记利益，任意侵害预购者权益的慈悲。 《物权法》的制定广泛借鉴和吸收了域外法制的经验。 在预告登记制度的发端地区外，参考立法例大多确定规定预告登记的处理需要登记权利人(预告登记义务人)的同意(承诺、声明)的情况下，《物权法》第20条由参考立法例确定，未采用成熟的表现方法，我国 很明显，没有对演示复印件进行预告登记的复印件很难用当事人的特别约定方法确定。 这样，《物权法》能否达到设立预告登记制度的初衷，确实令人担心。

交叉制度的嫁接很难处理根本问题

《房屋登记方法》、《土地登记方法》实施后，如何理解“约定”的意思如尘决定，但在法律解释方面，这个问题似乎有固有的进一步讨论馀地。 事实上，各种缓和的努力也没有停止。

一般来说，法律重要概念含义模糊引起的问题，如果能综合运用其他制度规则或依法解决，就不要容易开始尽可能多的复杂解释工程。 研究问题所涉及的问题时也需要这个角度。 也就是说，通过交叉制度的良好联系来处理问题，以最低价格实现制度间的自我接触，满足比例的基本要求。 以此为出发点，为了在现在的理论界和实务界尊重“现有”的理解，不产生根本的分歧，最大限度地实现立法目的，提供了以下可选择的路径。

完全演示副本。 将“约定”定义为当事人关于预告登记的特约，结果并非不可接受。 在强制采用演示副本的背景下，如果把与预告登记相关的内容追加到演示副本中，肯定是最方便实用的方法。 但是，实践说明，它没有被权利机构普遍采用，示范复印件之间的地区差异反而引起了“人的同命不同”的问题。

二、矫正样式合同。 根据《合同法》第四十条的规定，预约人的第一权利被排除，被赋予其单方面申请的权利。 但是，至少在形式上，商品房预售合同的示范复印件由建设行政等主管部门而不是开发商制作，认定开发商提供了样式合同，依据不充分。 也就是说，如果演示副本完全不包含预告登记，则也不存在宣布无效的限制条款。

三、填补合同漏洞。 对于缺少进行预告登记的合同，视为合同不完备，通过填补作业补充到合同中。 合同不完备意味着没有就合同应该签订的东西做出规定，没有签订。 也就是说，合同的客观规范副本不包括需要解决的事项。 一般来说，合同的不完备是当事人签订的，而且不知道，而且合同也没有写填补脆弱性的方法，所以在合同签订时知道而故意不规定的情况下，特别是在合同中规定了填补脆弱性的方法的情况下，不能认为是合同的不完备。 《物权法》第20条已经规定了“按约定”的申请预告登记问题，合同中未约定视为合同不完备而予以补充，有违法的理由。

在上述路径中，后者的两个构想还有一个共同的逻辑矛盾。 也就是说，预约者有权自然地向对方达成有关合同，共同申请预告登记。 既然如此，如何按照“约定”解读是毋庸置疑的。 笔者认为有必要进行上述第二个观点中的任一个，改良的想法实际上是行不通的。 关于完善预售合同的申报制度、正确把握预告登记的效力等方案，由于与根本的处理问题相距甚远，因此不能说是比较有效的应对措施。

合同自由与合同正义

私法最重要的优势不能超过个人自治及其自我快速发展的权利。 合同自由在整个私法行业具有重要的核心地位。 合同自由是合同法最基本的大体。 古典合同法理论认为，合同是公正的，即合同的自由可以自然地引导合同的正义。 但是，在合同自由的基本经济理论依据亚当·史密斯自由主义经济思想被凯恩斯主义经济政策取代后，对合同自由施加必要的限制成为20世纪以来合同法迅速发展的重要趋势。 其重要的证构成构想是，合同自由首先是方式正义的体现，完全不考虑支撑这种形式正义的实质性正义，放任市场强弱不平衡。 合同正义的目的是保障双方真正基于平等自主性签订合同和履约，使合同能够体现公平诚实的要求。 根据合同正义纠正合同自由是许多复杂的计算系统，不是为了抑制合同自由而存在的。 作为基于合同正义(实质)限制合同自由(形式)的努力，在经过长期实践后，也有因不合时宜而阶段性修正的(例如，禁止流押的绝对化采用)，但这种做法和思考路径整体上过时了。 基于本文“立法背景和目的再温”部分的思考，笔者认为完全有必要探讨前述观点2的角度。

“承诺”的意思我看

如上所述，在我国现实背景下，对预售者另行处分加以限制的正当性，不会随双方之间是否存在进行预告登记的特别约定而变化。 只有这样，才有充分的理由反省现有理解的妥当性。 而且，即使在不需要合同正义理念或无法运用的技术上处理问题，重新定义或明确“按约定”意思的正当性也是根本的解决办法。 理解《物权法》第二十条的表达句，应该重点考虑以下问题。

1、在“当事人签订买卖房屋或其他不动产权的协议”的表述中，当事人是指双方当事人，但这是双方必须一致决定协议签订的情况，据此，在后文中预告登记的申请主体必须是双方

2、“为了保障将来的物权实现，可以按照约定向登记机关申请预告登记”的表述，有必要掌握谁是关注和保护这个规定的要点的权利主体。 如果立法者有意将启动预告登记纳入当事人的决策范畴，为什么在上述实务运行状态下消耗巨大的立法和制度来建立价格的实际利益？ 根据《不动产登记暂行条例》第十四条的规定，前六项复印件除第三项外，其他情况双方都不存在，但在第三项情况下，双方可能存在，但没有必要共同申请。 否则，在《物权法》第二章第三节中，这种物权变动的效力就会消失。 在此基础上，把这个“约定”理解为当事人关于预告登记的特别约定，真的符合《物权法》第20条的立法本意吗？ 预告登记可以在事前购买者双方没有作出预告登记的特别约定的情况下单方面申请，被解释为《不动产登记暂行条例》第十四条第2款第7项中所述的“法律、行政法规的规定可以单方面申请当事人的其他情况”，空

《不动产登记暂行条例》实施后，从年6月实施的《条例实施细则》第86条到第88条，房屋、土地等登记方法重复复印的，进行预告登记必须提交当事人关于预告登记的约定。 “关于预告登记的约定”的意思当然是否等于“关于预告登记的特别约定”，在解释上也不是绝对且理所当然的。 笔者认为“按约定”解释为“遵循将来实现物权种类、期限等的约定”，符合《物权法》、《不动产登记暂行条例》的立法目的，有助于预告登记制度的本土适用。

当然，根据笔者的管见，理解“约定”的文案后，“条例实施细则”的前述条文的理解和执行会产生逻辑上的矛盾。 即，在这些条文中预告登记申请人应提交的资料中，首先规定了合同草案(预售、转让等)，此时申请人必须提交的“关于当事人预告登记的约定”没有实际意义。 但是，根据上述第二个观点，当事人如果有进行预告登记的特别约定，基本上就会出现在合同中。 也就是说，这个矛盾也没有得到同样的处理。 笔者不否认前述第二种观点对预告登记实务操作的巨大影响，但这不能成为关闭思考和争论的理由。 我们真的必须从多渠道事前判断很多预约者不能客观地进行预告登记的问题，做好应对的准备。

特别需要证明的问题有: 1、预告登记在商品房预售中最初发生，但毕竟不是全部。 例如，在双方当事人的经济能力、法律素养、交易地位均衡、协议充分完成的商事交易中，是否进行预告登记，以及如何进行可以纳入其意思自治的范畴。 虽然对同一法条含义的理解因此而不同，但有些规则的“差异化的存在”是现代民营企业立法的通例。 另外，从启动合同正义理念限制合同自由的大陆法系域外实践来看，主要做法是赋予法官自由裁量权，实现自然法思想，寻求法律的社会妥当性。 2、当事人对如何进行预告登记确实有专业的约定，必须亲自按照其约定执行。 但是，请注意，在正常情况下发生问题时，需要详细研究是否有矫正样式条款。 3、为防止预约人违反合同约定，发生滥用预告登记不当限制预约人权利的情况时，预约人可以事先约定在什么情况下该权利单方面取消预告登记(这显然不难)。 4、不符合进行预告登记的法定条件的，应当依法从事。 (资料来源:天同诉讼圈微信公共平台)

作者的介绍

辛正郁，吉林省吉林市人。 1994年毕业于中国政法大学，获得法学学士学位，2002年9月毕业于日本九州大学，获得法学硕士学位。 1994年加入最高人民法院，历任民一庭(家庭)书记官、助理审判员、审判员、审判长，在最高人民法院工作了20多年。 年1月辞职，3月加入北京市天同律师事务所。

长期从事民事审判和综合调查指导工作:作为审判长、负责人、共同议院成员审查了近千件各类民事案件，十多篇审判文件刊登在最高人民法院公报上，多次评价了最高人民法院年度的十大民事案件、精品审判文件。

多次参与司法解释、司法政策制定事业:执笔或起草农村土地承包、建筑物区分所有权、不动产服务和物权法司法解释，参与民法总则、物权法、不动产管理法、不动产统一登记条例等法律制定、修改事业，合同、物权、。

从2006年开始担任《民事审判指导和参考》一书的编辑委员(兼任执行到2009年)。 在核心期刊及其他各类学术出版物上发表复印件，撰写百余篇的国家法官学院、法学大学、研究机构、领域协会及地进行数十次法院课程、讲座。

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