【财讯】专家解读：“发现”漏罪的时间点怎么界定？

刑法第70条关于漏罪的数罪和处罚，规定为“判决后执行刑前，判决后的犯罪者在判决前发现有其他罪……”。 其中关于“发现”的其他罪(以下称为漏罪)的定义，有第一观点，“发现”的必要在上述期间内具有刑事程序和实体意义地被搜查，在法院确认的第二观点中，“发现”在上述期间内是刑事程序的意思 也就是说，如果是在此期间内起草的漏罪，无论法院在此期间内作出判决还是处罚完成，都必须数罪处罚。 笔者赞同第二种观点。

刑法第70条规定的漏罪发现时期是指“从判决判决到执行刑”，并不意味着漏罪有必要在此期间作出判决。 换句话说，发现漏罪的判决可以在其间进行，也可以在处罚执行完成后进行，必须按照刑法的规定数罪处罚。 用第一种观点理解，就会产生两种不合理的情况。 其一，在此期间发现了漏罪，如果案件的证据收集、固定容易，或者事务员的事务效率高，在此期间对漏罪作出判决的话，将被处罚为犯罪者数罪。 案件证据收集、固定困难的，或者办事员效率低，处罚完成后判定漏罪的，不处罚罪犯几罪。 其二，由于发现漏罪的时间不同，早期发现的漏罪是，案件人员收集、固定证据，在此期间有足够的时间判决漏罪，判处犯罪人数罪和处罚。 发现的漏罪，赶不上办事员收集、固定证据，处罚完成后，必须判决漏罪，不向犯罪者数罪处罚。 这两种情况都明显偏离了刑法的公平正义，不是该立法的本意。

从“发现”的法律意义来看，发现遗传罪不等于“查明有罪”。 发现是实质性的发现，必须意味着在上述期间搜查机关发现了关于罪犯漏罪的证据，通过立案搜查收集、固定。 如果将“发现”的泄露罪定义为判决确认的泄露罪，则将“发现”和判决确认的本质混淆，也违反了刑事司法规则。 以立项搜查为基准，确定“发现”的时点，体现了实体法和导论法的一贯性和协调性。 刑事诉讼法第107条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的，应当按照管辖范围立案侦查。 ”。 搜查是刑事诉讼程序的出发点，前提条件是公安机关和检察院发现了犯罪事实和犯罪嫌疑人的一定证据。 与刑事法律规范一样，刑法第70条规定的“发现”和刑事诉讼法第107条规定的“发现”必须相互联系和协调。

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